建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險防范一、建筑工程甲指分包的含義建筑工程中的甲指分包是指，在實行建筑工程施工總承包的工程中，對于列入總承包合同暫估價中的專項/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購，由建設(shè)單位選定專項/專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為總承包單位須對甲指分包單位進(jìn)行工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等方面的綜合管理，并承擔(dān)協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)等責(zé)任，建設(shè)單位須向總承包單位支付總包管理服務(wù)費上述建筑工程甲指分包的定義，主要包含以下幾層含義：1、對于實行施工總承包的工程中，建設(shè)單位有權(quán)選定專項/專業(yè)分包單位或采購單位的范圍只限于列入總承包合同暫估價的內(nèi)容對于屬于總承包單位自行施工或采購的內(nèi)容，非另有約定，建設(shè)單位無權(quán)擅自選定專項/專業(yè)分包單位或供應(yīng)商其中的“暫估價”指，在建設(shè)單位招標(biāo)或直接發(fā)包過程中預(yù)見肯定要發(fā)生，只是由于標(biāo)準(zhǔn)不明確或者需要由專項/專業(yè)分包單位完成，暫時又無法確定具體價格時采用的一種價格形式2、專項/專業(yè)分包單位或供應(yīng)商是由建設(shè)單位選定的，或者以建設(shè)單位為主確定的，而非由總承包單位完全自主確定的建設(shè)單位選定包括建設(shè)單位獨立招標(biāo)方式、與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)方式、建設(shè)單位獨立直接發(fā)包或與總承包單位共同直接發(fā)包方式等；在材料、設(shè)備、服務(wù)采購中，還有總承包單位向建設(shè)單位提供潛在供應(yīng)商的產(chǎn)品封樣和報價，由建設(shè)單位進(jìn)行比選確定或向總承包單位出具認(rèn)質(zhì)認(rèn)價單的方式選定。

3、甲指分包的分包內(nèi)容包括包含在總承包單位承包范圍內(nèi)的、列入暫估價的專項/專業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機(jī)電工程等），也包括材料、設(shè)備和服務(wù)的采購等（空調(diào)設(shè)備采購、電梯采購等）4、總承包單位仍需對甲指分包單位在履行甲指分包合同中的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)進(jìn)行管理，原則上應(yīng)與甲指分包單位就分包工程和材料、設(shè)備、服務(wù)采購向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任除此以外，總承包單位還需承擔(dān)協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)等責(zé)任這類協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)職責(zé)比較常見的包括：為甲指分包單位提供臨時水、電、道路、垂直運輸設(shè)備、腳手架、工作面、辦公用房、倉儲用地等；技術(shù)資料簽認(rèn)、上報；完工資料按相關(guān)規(guī)定的匯總、整理、上報等等相應(yīng)地，建設(shè)單位須向總承包單位支付一定金額的總包管理服務(wù)費，該費用可能是一筆固定的金額，也可能是按某一比例計算出來的金額但是，在建設(shè)單位支付該筆費用后，總承包單位原則上不得再向甲指分包單位另行收取管理費或服務(wù)費另外，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》及相關(guān)的法律規(guī)定，合法的甲指分包還須符合如下規(guī)定：1、對于專項/專業(yè)分包工程，建設(shè)單位選定的甲指分包單位必須具備承擔(dān)專項/專業(yè)分包工程的相應(yīng)資質(zhì)；對于材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商資格，國家有相應(yīng)條件、標(biāo)準(zhǔn)要求的，應(yīng)當(dāng)符合該等條件或標(biāo)準(zhǔn)。

2、對于專項/專業(yè)分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)供應(yīng)商的選定方式，按照法律規(guī)定必須以招標(biāo)方式選定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)3、對于應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程，建設(shè)單位不得肢解，另行指定其他施工單位分包其中的某一部分工程4、對于已經(jīng)屬于分包的專項/專業(yè)工程，建設(shè)單位不得再行指定分包二、建筑工程甲指分包的合法性分析甲指分包的合法性問題一直受到關(guān)注，其特殊性在于該分包是“甲指”的，表面意思即為建設(shè)單位指定的分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商，在實行施工總承包的工程中，其合法性一直受到質(zhì)疑我們先看看法律和行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定：《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位《建筑法》第二十五條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，建設(shè)單位不得指定承包單位購入建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十條規(guī)定：“招標(biāo)文件不得要求或標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十四條規(guī)定：“按照合同約定，由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保證建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求上述法律和行政法規(guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其處理規(guī)定但是在一系列的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，卻做出了明確規(guī)定，如：《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部124號令）第七條：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委第30號令）第六十六條：招標(biāo)人不得直接指定分包人 　　《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》（建建［1996］240號）：在工程施工中，總包（包括施工總包，下同）單位有能力并有資質(zhì)承擔(dān)上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應(yīng)當(dāng)由其自行組織施工和清運；若總包單位需將上述某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切實承擔(dān)總包責(zé)任建設(shè)單位要加強監(jiān)督檢查，明確責(zé)任，保證工程質(zhì)量和施工安全除總包單位外，任何單位和個人不得以任何方式指定分包單位。

在上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，態(tài)度非常明確，即明確限制或禁止甲指分包但是按照合同法第五十二條的規(guī)定，上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件中的禁止性規(guī)范并不能構(gòu)成甲指分包合同無效的依據(jù)該結(jié)論也和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定相符合另外，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第一款的規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程”，即在建設(shè)單位指定分包人分包專業(yè)工程，造成工程缺陷的，承擔(dān)過錯責(zé)任該規(guī)定也間接說明，對于甲指分包合同不應(yīng)直接認(rèn)定為無效合同對于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有合法性合法的甲指分包的法律意義是：1、建設(shè)單位就甲指分包工程向總承包單位的付款，總承包單位應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ茫坏门沧魉?，且建設(shè)單位有權(quán)就甲指分包工程款或采購款的使用情況，對總承包單位進(jìn)行監(jiān)督和檢查2、總承包單位與甲指分包單位之間構(gòu)成工程總分包關(guān)系或采購合同關(guān)系，總承包單位須盡全面管理職責(zé)，且原則上須與甲指分包單位就甲指分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù)的采購向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、甲指分包單位須全面履行其合同義務(wù)、完成其工作并承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并保證不因其未全面履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)，而致總承包單位損失?三、現(xiàn)實中非甲指分包的各類形式現(xiàn)實中的非甲指分包種類繁多，分析如下：1、建設(shè)單位將未列入總承包范圍內(nèi)的某一部分單獨獨立出來進(jìn)行發(fā)包，例如在實行施工總承包的工程中，建設(shè)單位將未列入總承包范圍內(nèi)的土方工程、護(hù)坡工程、降水工程等進(jìn)行單獨招標(biāo)或直接發(fā)包給其他施工單位，并由建設(shè)單位與該施工單位簽署施工合同該情形并不屬于甲指分包，其本質(zhì)上實際是獨立于總承包合同之外的施工合同，該施工合同的地位與總承包合同的地位是平行的需要注意的是，按照《建筑法》第二十九條的規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成該規(guī)定中的“主體結(jié)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)包括地基與基礎(chǔ)工程，按照《建筑法》第二十四條的規(guī)定：“發(fā)包單位不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位否則該行為構(gòu)成肢解發(fā)包2、建設(shè)單位將列入施工總承包合同且應(yīng)由總承包單位自行施工范圍內(nèi)的某一專項/專業(yè)分包工程，在總承包合同簽署后，另行指定分包給其他單位；或者對于應(yīng)由總承包單位自行采購的材料、設(shè)備、服務(wù)，變更為建設(shè)單位采購（即甲供）。

該行為實際上是違約行為，即建設(shè)單位單方擅自改變總承包單位的承包范圍，構(gòu)成違約但是，在建設(shè)單位對于應(yīng)由總承包單位自行采購的材料、設(shè)備、服務(wù)，建設(shè)單位并未指定品牌，只要變更規(guī)格、型號、顏色、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，并不構(gòu)成違約行為造成總承包單位損失的，總承包單位可以向建設(shè)單位索賠3、建設(shè)單位將未列入總承包單位承包范圍的、具有特殊資質(zhì)、性能要求的某些專項/專業(yè)分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù)采購發(fā)包給承包單位或供應(yīng)商，由建設(shè)單位與承包單位或供應(yīng)商直接簽署施工合同或采購合同，但為了使整體工程竣工交付后即可以使用，又需要總承包單位對該等承包單位或供應(yīng)商提供協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)該形式并不屬于甲指分包，總承包單位與建設(shè)單位及承包單位或供應(yīng)商之間并不構(gòu)成建筑施工合同關(guān)系，而是協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)關(guān)系?四、現(xiàn)實中的甲指分包的不同操作形式實踐中，甲指分包的操作形式不盡相同就具體階段而言，主要的形式有：在選定階段，有建設(shè)單位自行招標(biāo)或直接發(fā)包的，也有建設(shè)單位與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包；在簽署合同階段，有建設(shè)單位單獨與指定分包單位或供應(yīng)商簽署分包合同或采購合同的，也有建設(shè)單位與總承包單位與指定分包單位或供應(yīng)商簽署三方的分包合同或采購合同；在工程款或采購款的支付方面，有約定總承包單位負(fù)責(zé)簽證，建設(shè)單位直接向指定分包單位或供應(yīng)商支付的，也有約定建設(shè)單位向總承包單位付款，總承包單位再向指定分包單位或供應(yīng)商付款。

就甲指分包的整個過程而言，又衍生出諸多不同的形式舉例如，在選定階段，由建設(shè)單位與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包，甚至是建設(shè)單位獨立招標(biāo)或者直接發(fā)包，但在簽訂合同階段，就變成了由總承包單位與甲指分包單位單獨簽署分包合同或采購合同，而合同中的付款條款卻又約定由總承包單位簽證，建設(shè)單位直接向分包單位或供應(yīng)商付款等甲指分包不同的操作形式，導(dǎo)致很多情況下在招投標(biāo)（發(fā)包）、合同簽署、合同履行時的主體不一致以及權(quán)利義務(wù)不一致，這種情形彰顯了甲指分包的混亂局面，在一定程度上又加劇了這種混亂，近年來甲指分包合同訴訟量的增加，也側(cè)面說明甲指分包風(fēng)險應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視?五、總承包單位在甲指分包合同下的風(fēng)險分析在甲指分包的情形下，由于分包單位是由建設(shè)單位選定的，而按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，總承包單位須與分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任，建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，因此甲指分包的風(fēng)險其實主要是總承包單位的風(fēng)險，現(xiàn)粗略分析如下：1、甲指分包單位選定階段甲指分包單位的選定，是指對于列入總承包合同整項暫估部分中的專項/專業(yè)工程及材料、設(shè)備、服務(wù)采購，由建設(shè)單位選定專項/專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù)的行為。

甲指分包中的“甲指”主要體現(xiàn)在對于分包單位的選定上，建設(shè)單位具有決定權(quán)甲指分包單位的選定階段截止中標(biāo)通知書發(fā)放或選定通知發(fā)放實踐中的甲指分包單位選定方式包括招標(biāo)（公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)）、議標(biāo)或比質(zhì)比價等在甲指分包的選定階段，總承包單位的主要風(fēng)險包括：（1）甲指分包范圍無約定或約定不清中國目前的建筑市場仍屬于建設(shè)單位市場，很多建設(shè)單位隨便擴(kuò)大甲指分包范圍，對于屬于總承包單位自行施工范圍內(nèi)，利潤比較高的分部分項工程（如消防、幕墻、機(jī)電等）擅自決定自行分包在自行選定分包單位后只是口頭通知總承包單位將由某某施工單位進(jìn)行某項專業(yè)分包，這種情形造成了總承包單位極大的被動和潛在風(fēng)險2）甲指分包單位的選定方式、程序不透明或無約定實踐中，一個施工總承包工程甲指分包的內(nèi)容均比較多，甲指分包選定方式和選定程序的不透明或無約定，必定造成甲指分包分包過程的混亂，總承包單位對于建設(shè)單位選定程序的朝令夕改也是疲于應(yīng)付，在甲指分包單位進(jìn)場施工后，也容易造成總承包單位與甲指分包單位之間的摩擦與矛盾3）總承包單位在甲指分包單位選定過程中的參與權(quán)被剝奪按照建筑法的有關(guān)規(guī)定，總承包單位需。