親屬同業(yè)競爭案例總結(jié)韓松林 華揚資本研究員同業(yè)競爭被稱投行業(yè)內(nèi)為IPO審核的“紅線”，擬上市企業(yè)與中介機構(gòu)基本不敢越雷池一步同業(yè)競爭形成原因有很多，從廣義上說，上市公司的關(guān)聯(lián)方所從事的業(yè)務(wù)與上市公司構(gòu)成或可能構(gòu)成直接的或間接的競爭關(guān)系，都可歸為同業(yè)競爭本文主要從由于大股東或?qū)嶋H控制人的親屬從事相同、相似或相近的行業(yè)導(dǎo)致的同業(yè)競爭，進行分析案例情況】一、宏昌電子：親屬同業(yè)競爭的解釋宏昌電子材料是一家中外合資企業(yè)，其控股股東BVI宏昌的實際控制人是大名鼎鼎的臺灣“經(jīng)營之神”王永慶的長子王文洋宏昌電子主要從事電子級環(huán)氧樹脂的生產(chǎn)和銷售2010年3月，宏昌電子首次上會被否，發(fā)審委披露的不予核準的文件中認為：臺塑股份及南亞塑膠是宏昌電子的實際控制人王文洋關(guān)系密切的王永慶家族成員能夠施加重大影響的企業(yè)，臺塑股份、南亞塑膠是世界上主要的雙酚A及環(huán)氧氯丙烷(申請人的主要原材料)供應(yīng)商之一，這意味著宏昌電子存在向臺塑股份、南亞塑膠采購原材料的情況；而且南亞塑膠是世界上第三大環(huán)氧樹脂生產(chǎn)企業(yè)，在江蘇昆山設(shè)有南亞昆山，該企業(yè)是申請人國內(nèi)的主要競爭對手之一由于“目前尚無法判斷申請人與臺塑股份、南亞塑膠之間是否存在同業(yè)競爭”，因此認為宏昌電子的獨立性存在缺陷。

兩年過去了，宏昌電子股權(quán)關(guān)系依舊復(fù)雜，上下游衍生出的關(guān)聯(lián)交易依舊沒有理清招股說明書顯示，與宏昌電子有關(guān)聯(lián)交易的關(guān)聯(lián)企業(yè)多達十幾家2010年及2011年上半年，宏昌電子最大客戶正是王文洋及其女兒控制的宏仁企業(yè)集團控股子公司，對其銷售金額分別占到了營業(yè)收入的9.79%和9.10%而在宏昌電子近三年的原材料供應(yīng)商中，同樣可以找到關(guān)聯(lián)公司臺塑股份、南亞塑料的影子臺塑股份是王文洋的父親王永慶以及其家族成員能夠施加重大影響的公司而王永慶還擁有南亞塑膠5.46%的股權(quán)，臺塑股份也控有南亞塑膠9.87%的股份雖然宏昌電子招股書強調(diào)，國內(nèi)外原材料供應(yīng)來源增多，公司采用了多元化采購政策，減少了向關(guān)聯(lián)方的采購但數(shù)據(jù)顯示，2011年上半年，宏昌電子向關(guān)聯(lián)方采購的比例為4.07%，高于2010年的3.65%和2009年的3.78%招股書數(shù)據(jù)還顯示，宏昌電子向關(guān)聯(lián)方采購的價格遠高于非關(guān)聯(lián)方其中，價格差異最大的甚至達到20.92%然而，縱然在這樣的情況下，宏昌電子仍然于2012年1月二次上會并獲通過，2012年5月18日成功上市其中有關(guān)于同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易的解釋，值得關(guān)注一）同業(yè)競爭情況說明1、控股股東、實際控制人控制的其他企業(yè)與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭情況公司主要從事環(huán)氧樹脂的生產(chǎn)和銷售。

公司控股股東BVI 宏昌主要從事股權(quán)性投資及管理，不直接從事生產(chǎn)經(jīng)營活動實際控制人王文洋先生及其女兒Grace Tsu Han Wong 女士能夠控制的其他企業(yè)主要從事印刷電路基板、半導(dǎo)體材料、銅箔基板及基材、聚氯乙烯（PVC）加工、雙軸延伸聚丙烯（BOPP 膜）、塑料農(nóng)膜、建筑裝飾材料、電子級玻璃纖維布和藥用薄膜材料等生產(chǎn)經(jīng)營活動，均不從事環(huán)氧樹脂的生產(chǎn)和經(jīng)營公司實際控制人控制的其他企業(yè)具體情況詳見本招股說明書“第五章 發(fā)行人基本情況”之“六、發(fā)起人、持有5%以上股份的主要股東及實際控制人情況”中的相關(guān)內(nèi)容公司控股股東BVI 宏昌、實際控制人王文洋先生及其女兒Grace Tsu HanWong 女士控制的其他企業(yè)的營業(yè)范圍和主營業(yè)務(wù)與發(fā)行人不同，不存在同業(yè)競爭的情形2、實際控制人不控制與發(fā)行人經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)的其它企業(yè)根據(jù)中華國際聯(lián)合法律事務(wù)所（臺灣）粘毅群律師出具的法律意見書：發(fā)行人的實際控制人不能控制與發(fā)行人經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)的企業(yè)，具體內(nèi)容如下：（1）目前實際控制人因繼承或受贈等原因持有少量與發(fā)行人經(jīng)營相同業(yè)務(wù)的南亞塑膠股票王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士因繼承或受贈等原因持有少量南亞塑膠工業(yè)股份有限公司（下稱南亞塑膠）的股票，南亞塑膠的業(yè)務(wù)范圍較為廣泛，其中之一包括生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)氧樹脂。

截至目前，王文洋先生因繼承其父王永慶先生之遺產(chǎn)等原因共取得南亞塑膠之股份合計不足其已發(fā)行股份總數(shù)之比例 0.3％，王文洋先生并未有受贈南亞塑膠之股份；Grace Tsu Han Wong 女士并無繼承王永慶先生之遺產(chǎn)而取得南亞塑膠之股份，但其因受贈等原因持有南亞塑膠股份，合計持有不足南亞塑膠已發(fā)行之股份總數(shù)之比例0.8％南亞塑膠成立于1958 年，實收資本785.23 億新臺幣，主營塑膠加工品、塑膠原料、電子材料、聚酯纖維、配電盤等業(yè)務(wù)，員工12000 余人，依據(jù)其網(wǎng)站公布的2010 年12 月之月度營收報告，2010 年的累計營業(yè)額為2122.48 億新臺幣目前其環(huán)氧樹脂的年產(chǎn)能（包括其子公司）約為45 萬噸，是世界上第二大環(huán)氧樹脂生產(chǎn)企業(yè)，南亞塑膠于2006 年在江蘇昆山建立了南亞昆山，主要生產(chǎn)環(huán)氧樹脂南亞昆山是公司在中國大陸存在一般商業(yè)性競爭關(guān)系的企業(yè)2）發(fā)行人實際控制人不能控制南亞塑膠根據(jù)臺灣證券交易所公開資訊觀測站（臺灣證券交易所提供公司信息的平臺）公告的南亞塑膠2011 年1 月份董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及大股東持股余額明細數(shù)據(jù)之文件，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士均未擔(dān)任南亞塑膠董事、監(jiān)察人、董事代表人、監(jiān)察人代表人、經(jīng)理人及大股東（指持股10%以上的股東）。

王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士與他人（包括王文洋先生之近親屬中的其他成員）之間不存在通過章程、協(xié)議（股權(quán)、資金、業(yè)務(wù)、技術(shù)和市場分割等）或其他安排直接或間接控制南亞塑膠公司的情形，其與他人（包括王文洋先生之近親屬中的其他成員）之間不存在利用家族關(guān)系或其他控制關(guān)系直接或間接控制南亞塑膠的正常商貿(mào)活動的情形，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并非為南亞塑膠應(yīng)向公眾投資者披露之有實質(zhì)控制權(quán)之股東3）公司實際控制人即使繼承王永慶老先生的海外遺產(chǎn)亦不能導(dǎo)致其控制南亞塑膠公司的實際控制人之一王文洋先生存在繼承其父王永慶老先生海外遺產(chǎn)的可能，目前，王文洋先生就該遺產(chǎn)事宜在美國提起了調(diào)查申請及相關(guān)訴訟，具體情況詳見本招股說明書“第十五章 其他重要事項”之“四、訴訟與仲裁事項”中的相關(guān)內(nèi)容王文洋先生的該項司法申請案情和程序皆較為繁雜，涉及多個國家和地區(qū)的法律制度，王文洋先生取得調(diào)查權(quán)和遺產(chǎn)管理人的難度和時間無法可靠預(yù)計根據(jù)中華國際聯(lián)合法律事務(wù)所（臺灣）粘毅群律師出具的法律意見書，即使王文洋先生取得其父親的境外遺產(chǎn)管理人資格及分得其父海外遺產(chǎn)，按其遺產(chǎn)對應(yīng)的對南亞塑膠持有的股份分割繼承后，王文洋先生相應(yīng)持有南亞塑膠的股份亦不足0.17%，且王文洋先生已出具不競爭相關(guān)承諾，具體內(nèi)容如本節(jié)之（二）避免同業(yè)競爭的承諾。

綜上，除發(fā)行人外，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并無其他所投資或控制之企業(yè)與宏昌股份生產(chǎn)相同或相似的產(chǎn)品、亦不能控制與宏昌股份生產(chǎn)相同或相似的產(chǎn)品的其它企業(yè)，不存在同業(yè)競爭或疑似同業(yè)競爭的情形，且發(fā)行人實際控制人已出具相關(guān)承諾函，將采取適當(dāng)措施以避免未來出現(xiàn)同業(yè)競爭情形保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師認為：除發(fā)行人外，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并無其他所投資或控制之企業(yè)與宏昌股份生產(chǎn)相同或相似的產(chǎn)品、亦不能控制與宏昌股份生產(chǎn)相同或相似的產(chǎn)品的其它企業(yè)，不存在同業(yè)競爭或疑似同業(yè)競爭的情形，且發(fā)行人實際控制人已出具相關(guān)承諾函，將采取適當(dāng)措施以避免未來出現(xiàn)同業(yè)競爭情形二）實際控制人避免同業(yè)競爭的承諾為了避免在未來的業(yè)務(wù)發(fā)展過程中出現(xiàn)同業(yè)競爭的情形，實際控制人王文洋先生及其女兒Grace Tsu Han Wong 女士分別向公司出具了《避免同業(yè)競爭的承諾函》根據(jù)該承諾函，實際控制人王文洋先生及其女兒Grace Tsu Han Wong 女士代表各自及其能夠控制的其他企業(yè)承諾不從事與公司的主營業(yè)務(wù)相同或相類似的業(yè)務(wù)，具體承諾如下：1、截止本承諾函出具之日，承諾人投資的全資、控股、能夠控制的其他企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)均不會與公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)構(gòu)成同業(yè)競爭。

2、本人與他人（包括本人之近親屬以內(nèi)的親屬中的其他成員）之間不存在通過章程、協(xié)議（股權(quán)、資金、業(yè)務(wù)、技術(shù)和市場分割等）或其他安排直接或間接控制與公司存在競爭關(guān)系的企業(yè)的情形3、承諾人承諾在擔(dān)任公司實際控制人期間不在與公司存在競爭關(guān)系的企業(yè)擔(dān)任董事、監(jiān)事或高級管理人員職務(wù)，也不與他人通過章程、協(xié)議(股權(quán)、資金、業(yè)務(wù)、技術(shù)和市場分割等)或其他安排直接或間接控制與公司存在競爭關(guān)系的企業(yè)4、在公司公開發(fā)行股票并上市后，承諾人將不會通過自己或可控制的其他企業(yè)，進行與公司業(yè)務(wù)相同或相似的業(yè)務(wù)5、對承諾人已經(jīng)取得的可能與公司構(gòu)成競爭關(guān)系的企業(yè)權(quán)益，以及將來出現(xiàn)所投資或持股的全資、控股、參股企業(yè)從事的業(yè)務(wù)與公司構(gòu)成競爭的情況，承諾人同意將該等資產(chǎn)或業(yè)務(wù)通過適當(dāng)?shù)?、有效的方式及時、逐步進行處理，以避免成為與公司產(chǎn)生競爭關(guān)系的企業(yè)之實際控制人，確保公司之獨立性，處理方式包括但不限于（1）承諾人向第三方轉(zhuǎn)讓、出售在該等企業(yè)中的股權(quán)/股份；（2）在條件允許的情形下，將等資產(chǎn)及業(yè)務(wù)納入公司經(jīng)營和資產(chǎn)體系；（3）在條件允許的情形下，由公司購買該等資產(chǎn)，并將盡最大努力促使該交易的價格公平合理6、若違反本承諾，承諾人將賠償公司因此而產(chǎn)生的任何具體舉證的損失。

7、本承諾函有效期自簽署之日起至本人不再是公司實際控制人或公司終止在證券交易所上市之日止三）、訴訟與仲裁事項(潛在同業(yè)競爭的解釋)1、公司的重大訴訟或仲裁事項截至本招股說明書簽署日，公司及其控股子公司不存在對公司財務(wù)狀況、經(jīng)營成果、聲譽、業(yè)務(wù)活動及未來前景等可能產(chǎn)生較大影響的訴訟或仲裁事項2、公司控股股東、實際控制人的重大訴訟或仲裁事項（1）實際控制人在美國提起的訴訟公司的實際控制人王文洋先生于2009 年5 月13 日以“王永慶遺產(chǎn)繼承人委員會”召集人的名義，向美國新澤西州高等法院遞交訴狀，請求指定其本人作為其父親王永慶先生的遺產(chǎn)管理人，同時授權(quán)其本人查明其父親遺產(chǎn)總額2010 年1 月28 日，王文洋先生對上述遺產(chǎn)訴訟說明如下：“截止目前，美國新澤西州高等法院對本人提起的上訴訴訟請求尚未作出裁決此法律事務(wù)純屬本人私人事務(wù)，不會影響宏仁企業(yè)集團及其下屬公司的管理運營，不會影響宏昌電子材料股份有限公司的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果及業(yè)務(wù)活動根據(jù)2011 年3 月1 日中華國際聯(lián)合法律事務(wù)所粘毅群律師出具的法律意見書：經(jīng)美國律師出具在公證人面前簽署之文件，王文洋先生迄今從未因提起前述指定遺產(chǎn)管理人而獲得任何南亞塑膠之股票或股份。

目前甚難預(yù)估美國法院對于是否有管轄權(quán)一事會在何時做出裁定，因必須在上述法院裁定后，才能確定為了判斷有無管轄權(quán)所可以進行調(diào)查的范圍，如果上訴取得法院同意作更大范圍的調(diào)查，則確定有無管轄權(quán)的時間又將會更加延后基上所述，目前美國律師及本律師均無法預(yù)估最終全案確定之時間王永慶先生設(shè)立之信托基金中持有的南亞塑膠股份，如王文洋先生最終獲得分配，取得南亞塑膠之股份合計不足南亞塑膠已發(fā)行股份總數(shù)之比例0.17%，王文洋先生不可能因此而具有南亞塑膠之控制權(quán)2）實際控制人在香港提起的訴訟公司實際控制人王文洋先生于公元2011 年12 月19 日在香港特別行政區(qū)高等法院原訴法庭以王瑞華等13 名對象為被告提起民事訴訟根據(jù)2011 年12 月27 日中華國際聯(lián)合法律事務(wù)所粘毅群律師出具的法律意見書：香港訴訟之訴訟標的僅涉及兩間香港公司【華陽投資(香港)有限公司,永誠國際投資有限公司】的控制權(quán)及該兩間公司在內(nèi)地的資產(chǎn)(發(fā)電廠和酒店)，不涉及南亞塑膠之股票或股份、亦與南亞塑膠之事務(wù)無關(guān)香港訴訟之訴訟標的業(yè)務(wù)與資產(chǎn)亦與宏昌電子材料股份有限公司業(yè)務(wù)與資產(chǎn)無任何相同或相似之處該訴訟案件至訴訟終結(jié)所需時間尚不能準確預(yù)估。