國際商事仲裁協(xié)議、程序及實(shí)體法法律適用 　　國際商事仲裁，是指在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中，當(dāng)事人通過協(xié)議自愿將它們之間的有關(guān)爭議提交某一臨時仲裁庭或某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，并做出具有約束力的仲裁裁決的制度　　這種方式已被廣泛的應(yīng)用于國際貿(mào)易爭端中，并卓有成效，但是運(yùn)行過程中也暴露出一些令人關(guān)注的問題，例如國際商事仲裁的法律適用問題我們這里所說的法律適用是指在國際商事仲裁中，適用何種法律來判定國際商事仲裁協(xié)議的有效性、國際商事仲裁的程序規(guī)則和仲裁當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)以上這些問題直接關(guān)系到仲裁的順利進(jìn)行以及仲裁裁決的效力、承認(rèn)和執(zhí)行，因此十分有必要進(jìn)行分析和討論　　一、國際商事仲裁協(xié)議的法律適用　　所謂國際商事仲裁協(xié)議的法律適用是指確定仲裁協(xié)議的有效性和合法性的法律的選擇由于仲裁協(xié)議的有效性直接決定了國際商事仲裁的進(jìn)行，因此關(guān)于仲裁協(xié)議法律適用的問題也就成為一個基礎(chǔ)而重要的問題，但是各國的仲裁法規(guī)中對于這一問題的規(guī)定卻十分鮮見關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議是否有效，國際通說有五方面的認(rèn)定因素:仲裁協(xié)議的形式必須是合法的;雙方當(dāng)事人需要有一致的仲裁意愿;雙方當(dāng)事人具有主體資格;仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須是合法的;雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)。

然而不同因素涉及的法律適用規(guī)則可能是不同的，因此對仲裁協(xié)議本身適用法律的選擇也就成為一個區(qū)別于程序法和實(shí)體法的現(xiàn)實(shí)問題　　關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議適用法律的選擇，原則上采當(dāng)事人意思自治原則，也就是說當(dāng)事人在合同條款或者仲裁協(xié)議中明確表示關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的確定適用的法律　　但是實(shí)踐中，很少有當(dāng)事人確實(shí)的行使了這項(xiàng)權(quán)利，因此對仲裁的進(jìn)行造成了一些困擾所以在當(dāng)事人未確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法時，國際上普遍采用的做法是采用仲裁地法判斷其有效性但往往仲裁地法也不能協(xié)調(diào)上述五個因素中的所有方面，且涉及到裁決執(zhí)行等問題時又會出現(xiàn)一些矛盾，因此適用仲裁地法也飽受詬病除了這兩種方法，國際上還有一些案例向我們展示了另一種做法，即適用一般法律原則和國際貿(mào)易慣例由于這種方法存在很大的不確定性，一些國家的法律和仲裁庭也對此做出了很多限制　　二、國際商事仲裁程序的法律適用　　仲裁程序的法律適用事實(shí)上是也就是仲裁程序法的選擇，目的在于對仲裁程序和行為本身進(jìn)行規(guī)范，通常稱為“仲裁法”或者“法庭法”關(guān)于國際商事仲裁程序的法律適用問題遠(yuǎn)比仲裁協(xié)議的法律適用問題更具爭議性和復(fù)雜性在一個國際商事仲裁案件中，當(dāng)事人完全可以選擇仲裁地以外的仲裁程序規(guī)則或仲裁程序法。

且經(jīng)過長期的實(shí)踐，傳統(tǒng)的認(rèn)為仲裁中的實(shí)體法和程序法屬于同一法律體系的觀點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生了根本變化，即仲裁程序法是可以與仲裁實(shí)體法相互獨(dú)立的即使國際上關(guān)于仲裁程序法的獨(dú)立性給予了肯定，但是關(guān)于仲裁程序法的范圍至今仍無統(tǒng)一的定論國際立法實(shí)踐中，仲裁程序法的內(nèi)容通常都包括了仲裁過程中需要解決的主要問題，如可仲裁事項(xiàng)的范圍、仲裁協(xié)議的效力、仲裁文書的送達(dá)、仲裁員的指定回避及撤銷、仲裁庭的權(quán)力和責(zé)任、仲裁裁決的形式以及對裁決意義的處理等等　　關(guān)于國際商事仲裁程序法的選擇，當(dāng)事人也可以基于意思自治原則進(jìn)行事先約定，我們這里重點(diǎn)討論當(dāng)事人未選擇仲裁程序法的情況雙方當(dāng)事人沒有選擇仲裁程序法和程序規(guī)則或者選擇不一致時，各國的實(shí)踐往往是適用仲裁機(jī)構(gòu)自身的仲裁規(guī)則或仲裁地的仲裁程序法，或者由仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)來決定適用的仲裁程序法和程序規(guī)則許多國際商事仲裁立法更是明確賦予仲裁庭決定適用何種仲裁程序法的權(quán)力但是國際商事仲裁立法并沒有為仲裁庭行使這些權(quán)利規(guī)定考察的聯(lián)接因素，而是完全由仲裁庭自由確定仲裁庭選擇仲裁程序法的依據(jù)主要有四種第一，推定當(dāng)事人的默示選擇例如當(dāng)事人選擇了仲裁地而沒有選擇仲裁程序法，就可以以此推定當(dāng)事人默示選擇了仲裁地法作為仲裁程序法，這種做法在各國商事仲裁中事實(shí)上被普遍適用。

第二，適用仲裁地法直接適用仲裁地法是一種簡單有效的方法，成為仲裁庭的首選，其根本原因在于仲裁地國對在其領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的仲裁擁有有效的管轄權(quán)，同時能使裁決依據(jù)《紐約公約》的規(guī)定在有關(guān)締約國得到承認(rèn)和執(zhí)行第三，適用外國程序法國際商事仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事人傾向于選擇與雙方當(dāng)事人均無任何聯(lián)系的中立國家作為仲裁地，其目的在于保證仲裁的公正性和中立性第四，適用仲裁機(jī)構(gòu)的程序規(guī)則當(dāng)今比較成熟的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的程序規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)適用自己的程序規(guī)則給未做出仲裁程序法選擇的當(dāng)事人提供了另一條出路，也是實(shí)踐中比較常見的方式　　上述分析足見國際商事仲裁程序法律適用問題的爭議性與復(fù)雜性我們認(rèn)為在當(dāng)事人沒有選擇仲裁程序法的情況下，關(guān)于聯(lián)接因素的確定因該是一個核心問題，然而相關(guān)國際立法的缺失使仲裁庭的程序法確定具有很大的不確定性，對仲裁的進(jìn)行產(chǎn)生了阻礙對此，我們認(rèn)為應(yīng)該結(jié)合國際實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將仲裁地法作為仲裁庭仲裁程序法的首選，如當(dāng)事人提出異議再具體問題具體分析，這樣對國際商事仲裁的順利進(jìn)行、和保障其依法有效都是有益的選擇，最終使商事仲裁裁決令雙方當(dāng)事人都滿意　　三、國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用　　國際商事仲裁中的實(shí)體法是指對商事爭議中的實(shí)體問題進(jìn)行裁決、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以解決爭端的法律依據(jù)。

國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用是裁判爭議的最重要法律依據(jù)，對最終的爭議裁決結(jié)果有決定性的意義，因此，它是國際商事仲裁法律適用問題中的核心部分然而，它與一般的國際民事訴訟中的法律適用有很明顯的不同，國際商事仲裁因?yàn)槠渥陨淼拿耖g性和自治性，使其在爭議實(shí)體法的選擇和適用方面更為特殊和復(fù)雜比如，當(dāng)事人可以自行選擇商事仲裁實(shí)體法，仲裁庭將充分尊重當(dāng)事人的選擇;在當(dāng)事人未選擇實(shí)體法時，仲裁員既可以適用仲裁地沖突規(guī)則、也可以適用仲裁員本國沖突規(guī)則或是由仲裁員選擇合適的沖突規(guī)則，進(jìn)而來確定仲裁適用的實(shí)體法;此外，國際商事仲裁中的實(shí)體法不僅包括國際民事訴訟適用的國內(nèi)法，還可以適用國際公約、國際慣例、合同條款等　　這三方面與國際民事訴訟的區(qū)別，都使國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用問題飽受爭議，并且增加其復(fù)雜性，但卻是一個我們不得不予以重視的問題與商事仲裁協(xié)議的法律適用和商事仲裁程序的法律適用一樣，商事仲裁實(shí)體法的法律適用也允許當(dāng)事人自主選擇，這是國際商事仲裁中意思自治原則的貫徹和體現(xiàn)仲裁庭在有關(guān)實(shí)體法的法律適用問題上，必須首先考慮和尊重當(dāng)事人的選擇但是當(dāng)事人意思自治的過程中有兩個問題倍受理論和實(shí)踐的關(guān)注，即當(dāng)事人選擇仲裁實(shí)體法的時間和選擇仲裁實(shí)體法的限制。

　　當(dāng)事人在最初簽訂合同或仲裁協(xié)議時當(dāng)然可以自由選擇仲裁實(shí)體法，但是對于合同訂立且爭議發(fā)生以后是否還能選擇仲裁實(shí)體法，學(xué)界有不同的看法:一種觀點(diǎn)認(rèn)為在爭議發(fā)生之后，當(dāng)事人不能再選擇仲裁實(shí)體法因?yàn)闋幾h發(fā)生后再選擇仲裁實(shí)體法可能會使?fàn)幾h所遵從的法律不同于訂立合同時的法律，會對當(dāng)事人以合同進(jìn)行的行為做出不同的解釋，進(jìn)而產(chǎn)生效力分歧;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在爭議發(fā)生之后，當(dāng)事人可以選擇仲裁實(shí)體法因?yàn)楫?dāng)事人之間訂立的合同有其本身的法律依據(jù)，那就是本應(yīng)支配合同關(guān)系的法律，因此事后選擇的仲裁實(shí)體法并不會影響合同本身的效力對于這一問題，作者更傾向于第二種觀點(diǎn)，除了上述原因外，保證仲裁的順利進(jìn)行也是一個應(yīng)當(dāng)考慮的因素如同關(guān)于仲裁協(xié)議的法律適用立法一樣，對未約定實(shí)體法的情況應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充，無論是爭議發(fā)生前還是爭議發(fā)生后　　在當(dāng)事人沒有選擇仲裁實(shí)體法時并且沒有在事后補(bǔ)充的情況下，仲裁員就需要承擔(dān)選擇仲裁實(shí)體法的任務(wù)那么仲裁員又如何確定仲裁適用的實(shí)體法呢?國際上現(xiàn)行的理論與實(shí)踐主要有兩種:第一種通常被稱為“兩步走”方法　　這種做法是由仲裁員首先選擇沖突規(guī)范，然后根據(jù)沖突規(guī)范的指引確定實(shí)體法不同于國際民事訴訟，仲裁員在選擇沖突規(guī)則時具有很大的自由性，通常選擇的沖突規(guī)則有:仲裁地國沖突規(guī)則、仲裁員認(rèn)為最適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)則和最密切聯(lián)系國家的沖突規(guī)則等;另一種方法被稱為“一步到位”法。

具體的做法是由仲裁員根據(jù)案件情況直接確定仲裁適用的實(shí)體法，而不再進(jìn)行沖突規(guī)范指引我們認(rèn)為兩種做法各有優(yōu)點(diǎn)，第一種做法使仲裁更具有合法性，而第二種做法則效率更高但是兩種方法產(chǎn)生的結(jié)果可能是存在很大差異的，這種由仲裁員做出法律選擇的方法也對仲裁員提出了很高要求當(dāng)事人為國際商事仲裁選擇仲裁員時，也應(yīng)將這些因素考慮在內(nèi)　　四、我國國際商事仲裁的法律適用　　通過前面的闡述，我們不難看到國際商事仲裁的廣泛性和國際商事仲裁的法律適用問題的復(fù)雜性我國已經(jīng)躋身世界國際貿(mào)易大國的前列，龐大的貿(mào)易量就預(yù)示著產(chǎn)生的國際商事爭端會越來越多，而國際商事仲裁作為國際貿(mào)易普遍采用和最有效率的做法同樣受到我國進(jìn)出口商的青睞，因此，中國的國際商事仲裁體系及法律適用就受到越來越多的關(guān)注　　1994年8月31日，《中華人民共和國仲裁法》在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議上審議通過，并于1995年9月1日起施行，開啟了中國的國際商事仲裁新紀(jì)元迄今為止《仲裁法》距離出臺已經(jīng)整整20年了，得到了廣泛的傳播和應(yīng)用，與此相對應(yīng)的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會也已經(jīng)成立了近60年，并在國際商事和海事仲裁領(lǐng)域產(chǎn)生一定的影響。

但是事實(shí)上我們受理的國際商事案件從某種特定的角度來講都只是“涉外”商事仲裁案件　　最后，關(guān)于我國的國際商事仲裁立法改革問題發(fā)人思考如何進(jìn)行立法改革除了可以有一些創(chuàng)新之舉外，還應(yīng)該充分吸收國際先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和做法同時為保證國際商事仲裁的順利進(jìn)行和保證其合法有效，在立法實(shí)踐中，我國應(yīng)該考慮擴(kuò)大意思自治原則的適用范圍，比如在國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用問題上，允許當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則進(jìn)行事后的補(bǔ)充選擇，為國際立法起到示范作用最終使我國成為一個對國際商事仲裁案件具有吸引力的新興國際商事仲裁中心，為當(dāng)事人提供高效服務(wù)的同時使自身不斷得到發(fā)展和完善　　參考文獻(xiàn)：　?。?］寇麗．現(xiàn)代國際商事仲裁法律適用問題研究［D］．中國政法大學(xué)，2004．　?。?］賀薇．事論國際商事仲裁的法律適用［D］．中國政法大學(xué)，2005．　?。?］劉丹．國際法在國際商事仲裁中的法律適用問題［J］．云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2011．。